le blog de Hugues Kenfack

Le dispositif instituant un nouveau droit de préemption au profit des Communes sur les fonds artisanaux, de commerce et les baux commerciaux est désormais complet avec la parution au J0 du 1er avril de l'arrêté interministériel du 29 février 2008 relatif à la déclaration préalable à la cession de fonds artisanaux, de commerce et de baux commerciaux.
L'acte I est l'article 58 de la loi du 2 août 2005 sur les PME codifié aux articles L. 214-1 et suivants du code de l'urbanisme et à l'article L. 145-2 du code de commerce
L'acte II est le décret d'application de ce texte : décret n° 2007-1827 du 26 dcembre 2007 codifié aux articles R. 214-1 à R. 214-16 du code de l'urbanisme. Ce décret renvoyait à un arrêté interministériel
L'acte III est cet arrêté interministériel codifié à l'article A 213-1 du code de l'urbanisme
La boucle est bouclée, le dispositif étant maintenant applicable, les communes pouvant exercer leur droit de préemption. Mais ne l'était-il pas déjà?
Une décision intéréssante du Conseil d'Etat en date du 21 mars 2008 (en ligne sur le site LegiFrance) apporte quelques éléments de réponses.
Toujours est-il que ce nouveau dispositif, dont l'objectif louable est la sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, va sans doute créer des difficultés.
Pour tenter de les surmonter, le Master 2 Contrats et responsabilité des professionnels de l'Université Toulouse I a déjà organisé une conférence-formation en mars dernier, réunissant de nombreux professionnels. Des demandes nouvelles ont été reçues en faveur d'une nouvelle formation et je profite de cette note pour vous informer qu'elle est en cours d'organisation.
En attendant, votre serviteur et quelques participants à la formation ont publié des études sur ce texte (V. par exemple Revue Lamy de Droit des affaires, mars 2008, p. 3)
Sur ce blog, un petit résumé des difficultés sera prochainement publié.

Comme vous le savez, la version "papier" du Bulletin des arrêts des Chambres civiles de la Cour de cassation vit peut-être ses derniers jours.

Je lance donc un débat sur ce blog à la suite de la lettre pétition qui a déjà été signée par de nombreux collègues qui, très respectueusement, demandent à Monsieur le Premier Président de la Cour de cassation de bien vouloir, si cela est possible, reconsidérer cette décision de mettre fin à la version papier de ce principal instrument de diffusion des arrêts de la Cour de cassation. Elle est en effet très pédagogique et "irremplaçable".

Je profite donc de ce débat pour appeler les lecteurs de ce blog - neutralité oblige - à venir donner leur point de vue, soit pour s'associer à la demande de maintien de ce prestigieux Bulletin et/ou signer la pétition dans le même sens (f.dulian@noos.fr), soit pour aller dans le sens de cette suppression.

A toutes fins utiles, je publie dans ce blog - sans l'autorisation des auteurs de la lettre et j'espère qu'ils me pardonnent - la lettre envoyée à Monsieur le Premier Président de la Cour de Cassation.

J'attends vos réactions et vos arguments.

Je suis désolé de ne pouvoir vous éclairer sur les raisons du choix opéré par la Cour de cassation et vous donner l'impression de ne présenter que les arguments des acteurs de la vie universitaire. Ce sont les seuls éléments en ma possession pour l'instant. C'est peut-être pour des raisons d'économie ou de "modernité", l'internet ayant aujourd'hui remplacé (ou tendant à le faire) les versions "papiers". Va-t-on assister dans quelques années à la disparition des revues dans leur version papier? (par exemple Dalloz, JCP G, E, N, ou Revue Lamy de droit de droit civil ou de droit des affaires...). Est-ce inéluctable? La Cour de cassation a sans doute ses raisons et elles sont louables. Les acteurs de la vie universitaire ont également les leurs, également louables. Les uns et les autres ont toujours par le passé et continueront sans doute à travailler ensemble. Ils sont dans le même bâteau : celui du DROIT. N'est-il pas possible de rapprocher les positions sur ce point? Je suis d'un naturel optimiste.

A très bientôt


PJ Lettre pétition et signataires actuels (liste évolutive)

Monsieur Vincent LAMANDA
Premier Président de la Cour de cassation
Copie à Monsieur le Conseiller Alain LACABARATS
Directeur du service de documentation et d’études



Monsieur le Premier Président,


la communauté des juristes a appris avec surprise la décision d’arrêter la publication du Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation. Nombreux sont ceux, universitaires, praticiens et étudiants, qui regrettent la disparition de cet instrument d’information à la fois remarquable et indispensable.

Nous pensons que les services rendus par Légifrance ne sont pas véritablement les mêmes et que les deux moyens ne sont pas interchangeables mais complémentaires. La disparition du Bulletin constituerait donc une perte irréparable, que la banque de données ne compenserait pas. Le Bulletin offre une grande facilité d’emploi avec ses tables très bien faites, la possibilité d’opérer des recherches non seulement ciblées mais aussi aléatoires en feuilletant et celle de se tenir au courant de l’essentiel chaque mois dans l’ensemble des branches du droit privé. Il est bâti sur une hiérarchisation des arrêts, tandis que les banques de données ont surtout la caractéristique de l’exhaustivité. Il manifeste une continuité de la jurisprudence et de sa présentation… Sa disparition supprime cette continuité, ainsi que celle des collections des bibliothèques ou encore celle du référencement des arrêts. Elle accentue l’incertitude sur la valeur ou la portée des arrêts. L’abandon de cette publication suppose une confiance dans la perfection du moteur de recherche de la base et dans la conservation du « tout électronique », dont la sécurité n’est peut-être pas aussi forte sur la durée que la multiplicité de collections « papier », imposant en outre une dépense fortement accrue (et peu écologique) de papier, parce que les arrêts, peu lisibles sur écran, devront faire l’objet de multiples sorties sur imprimantes pour être exploités par chaque utilisateur…

Nous pensons qu’il n’y a pas de fatalité imposant le remplacement d’une revue de jurisprudence par une banque de données électroniques et que la coexistence des deux « media » est bien plus fructueuse. Du reste, on peut en prendre pour contre-exemple la poursuite et le perfectionnement constant d’une autre revue de jurisprudence, le PIBD (« Propriété industrielle-Bulletin documentaire »), publiée deux fois par mois par un autre service de l’Etat, l’Institut National de la Propriété Industrielle, organisme peu suspect d’ignorer les nouvelles technologies de l’information…

Avec l’assurance de notre considération la plus distinguée, nous vous prions donc, si cela est encore possible, de bien vouloir reconsidérer cette décision, qui nous semble fort préjudiciable à la diffusion de votre jurisprudence et de rétablir l’outil irremplaçable qu’a constitué et constitue encore l’édition « papier » du Bulletin.

Premiers signataires (f.dulian@noos.fr) :

Professeurs des facultés de droit :

F. POLLAUD-DULIAN
J.-L. BERGEL
H. PERINET-MARQUET
T. BONNEAU
P. MALINVAUD
A. LUCAS
P. JOURDAIN
G. BONET
G. PARLEANI
A.-M. LEROYER
P. LE CANNU
E. DREYER
G. DURRY
M. GOBERT
P. LE TOURNEAU
J. PASSA
P. CONTE
D. NOGUERO
P. STOFFEL-MUNCK
B. AUDIT
L. AYNES
P. DELEBECQUE
C. LAZERGES
J. TREMEAU
J.-Y. CHERIOT
G. LARDEUX
J.-H. ROBERT
V. PIRONON
A. LE BORGNE
H. LECUYER
F. G. TREBULLE
A. GHOZI
B. BOULOC
G. VINEY
I. DAURIAC
B. FAGES
Y. GAUDEMET
S. GAUDEMET
C. ROY-LOUSTAUNAU

Maîtres de conférences :
I. ARNAUD-GROSSI
L. MERLAND
J.-J. ALEXANDRE SOUYRIS
J.-F. MARCHI
C. SCAPEL
F. BARRIERE
A. AYNES

Une petite annonce de colloque avant de poursuivre sur les recettes antillaises

L'article 58 de la loi PME de 2005 avait institué un nouveau droit de préemption pour les communes sur les fonds artisanaux, de commerce et les baux commerciaux. Jusqu'à ce texte, le droit de préemption des communes ne concernait que les immeubles. Désormais, il est étendu aux meubles.
Le texte avait renvoyé à un décret d'application certaines modalités nécessaires à sa mise en oeuvre effective. Ce décret a été publié le 26 décembre 2007. Cet important dispositif n'est pas complet, puisqu'un arrêté interministériel doit intervenir prochainement.

Un colloque -Formation très pratique va être organisé sur ce thème par les étudiants du Master II Contrats et Responsabilités de l'Université Toulouse I sous la direction scientifique de votre serviteur, mais comme maître d'oeuvre Mademoiselle Solène RINGLER, Allocataire-Moniteur à l'université Toulouse I, qui aura tout mis en oeuvre et de manière très efficace. Il aura lieu le jeudi 13 mars prochain à partir de 17h à l'université Toulouse I avec les regards croisés deMaître Bruno CAMILLE (Président de l'Ecole des Avocats Sud-Ouest Pyrénées, Avocat à la Cour de Toulouse et chargé de cours à la faculté de droit de Toulouse), Maître Noel CHARRAS, (Notaire assistant à Toulouse), Marie-Camille BENARD (Maître de conférences à l'Université d'Orléans), Solène RINGLER et votre serviteur qui en assure la synthèse.
Sur ce même thème votre serviteur a donné une conférence jeudi passé à la Faculté de droit et d'économie de la martinique et va publier une présentation du dispositif à la prochaine Revue Lamy de droit des affaires.
Ce dispositif est fondamental pour tous les acteurs juridiques et économiques (Mairie, chambre de commerce, chambre des métiers et de l'artisanat, notaires, avocats, magistrats, enseignants...)

Après avoir laissé mes lecteurs sans nouvelles pour plusieurs raisons (jury de thèse, colloques, formations...), je suis de retour ... avec pour commencer quelques conseils de lecture et des informations diverses.

D'abord, deux ouvrages montrant une fois encore le dynamisme de la belle Faculté de droit de ... Montpellier. D'une part, l'ourvrage des professseurs Francoise PEROCHON et Régine BONHOMME (Exercice corrigé, Entreprises en difficulté - Instruments de crédit et de paiement, 5e éd. LGDJ, 2007) qui complétent utilement leur ouvrage portant le même titre et consacré au "cours". J'ai déjà écrit tout le bien que je pensais de ce précedent et de ses auteurs et je n'y insiste donc plus. D'autre part, l'ouvrage de mes collègues et amis Christophe ALBIGES et Marie-Pierre DUMONT-LEFRAND (Droit des sûretés, Dalloz, Hypercours, 2007) qui envisage l'ensemble de la matière (sûretés personnelles et réelle) dans une démarche simplifiée et englobe le cours et les travaux dirigés. Marie-Pierre est en outre une de mes camarades de concours d'agrégation de droit privé, ce qui augmente encore le nombre d'ouvrages rédigés par mes camarades de concours. Deux d'entre eux sont même déjà doyens : Jean-Baptiste SEUBE et Thomas CLAY.
Ensuite, un ouvrage qui me rappelle les bons souvenirs de mes trois années passées à Poitiers suite à ma réussite au concours d'agrégation. C'est celui d'une jeune collègue et amie, Marianne FAURE-ABBAD (Droit de la construction, Contrats et responsabilités des constructeurs, Gualino éditeur, Coll Mementos LMD, 2007) qui envisage dans ce format réduit une matière complexe de manière très claire. Je profite de ce billet pour remercier tous les collègues de la Fcaulté de droit de Poitiers et les administratifs qui m'ont réservé un superbe accueil pendant mon séjour poitevin. J'en garde un excellent souvenir.
Ensuite encore - et cela devient un classique - un numéro spécial des petites affiches sur la franchise ( Droit de la Franchise, LPA 15 novembre 2007, n° 229, préface, Vincent LAMANDA, premier président de la Cour de cassation, avant-propos, Me François-Luc SIMON, avocat). Ce numéro envisage l'actualité jurisprudentielle de cette technique contractuelle qui est une des "passions" de votre serviteur, à côté bien sûr du rugby, football, tennis, cinéma, voyages...
Enfin, je vous signale que le CNU (Section 001) est désormais entièrement composé. Il est présidé par le Doyen Bernard Beignier de la Faculté de droit de Toulouse et composé notamment de Denis Mazaeud (Membre comme votre serviteur et le Doyen Beignier) du comité d'honneur des Mélanges Philippe le TOURNEAU (dont la cérémonie de remise est prévue à Toulouse le 14 décembre 2007 à 16h à l'amphi Mestre en robe) et de Madame Corinne SAINT-ALARY-HOUIN (professeur à la faculté de droit de Toulouse). Un billet va suivre avec la liste complète. Je vais également revenir sur cette très belle initiative de Monsieur Jacques CORNEROUX qui dirige l'ATELIER DES BAUX COMMECIAUX DE LA LORRAINE, illustrant ainsi parfaitement que les praticiens et les universitaires doivent travailler ensemble.

A très bientôt

Il y a quelques jours, une partie de mon équipe de "chargés de travaux dirigés" en droit des obligations et moi-même avons réalisé une après-midi de formation destinée aux avocats dans les beaux locaux de l’Ecole des avocats sud-ouest Pyrénées à Toulouse. J’ai décidé d’évoquer quelques aspects de cette actualité.

Comment en quelques lignes dresser le panorama de l’actualité de droit des contrats ? Ceux qui ont vu les films Mission impossible savent que c’est précisément une mission impossible qui, comme cela se passe dans ces films, finit bien, enfin je l’espère. Rassurez-vous, je ne me prends pas pour Tom Cruise, même si j’avais demandé à ma jeune équipe surtout composée de jeunes femmes – les drôles de dames, Mesdemoiselles Yassila OULD, Solène RINGLER et Isabelle TORTOSA, allocataires-monitrices et chargée de TD à la Faculté de droit de l’Université Toulouse I (on passe alors à un autre film qui finit aussi bien ) – accompagnées pour l’occasion d’un jeune homme (Monsieur Laurent Ollivier, doctorant à la Faculté de droit de l’université Toulouse I) de tenter l’exploit d’une telle présentation.

Présenter une actualité, c’est d’abord essayer de trouver des tendances, des points communs : N’assiste-t-on pas à une certaine faveur pour le respect de la volonté des parties et l’exécution forcée ?

D’une part, il ressort des arrêts de la cour de cassation, une certaine faveur pour l’article 1134 du code civil et le contrat. Le respect de la volonté des parties est au centre de la jurisprudence. Il s’impose aux avants contrats, par exemple le pacte de préférence comme le montrent les nombreux arrêts notamment Cass. ch. mixte, 26 mai 2006 ou même plus récemment un arrêt du 13 février 2007 décidant notamment du respect du pacte y compris en cas de procédures collectives. Ce respect s’impose également aux promesses synallagmatiques de vente, par exemple lorsque la Cour de cassation valide la possibilité d’y insérer une clause de substitution( Cass. 3e civ. 28 juin 2006)

Cette faveur pour le respect de la volonté des parties s’impose aussi dans la phase de l’exécution du contrat, y compris en face d’une liberté fondamentale. Le « contrat » primerait donc sur une liberté fondamentale (Cass. 3e civ. 8 juin 2006). La même idée se retrouve en ce qui concerne l’inexécution contractuelle et surtout les clauses relatives à cette inexécution. En outre, ce respect s’illustre aussi par l’admission des clauses relatives aux obligations survivant aux contrats, par exemple les clauses de non-concurrence ou celles de non sollicitation.

D’autre part, l’exécution forcée reste encore le principe en droit français, contrairement au droit anglais. Cette exécution forcée en nature est au centre de plusieurs arrêts notamment celui de la chambre mixte de la cour de cassation en date du 26 mai 2006.

L’actualité récente du droit des contrats est très riche. Adoptant une démarche simplifiée, elle peut être présentée ainsi :

I – Formation du contrat

1 – Pacte de préférence- Cass. ch. mixte 26 mai 2006 : revirement de jurisprudence sur la sanction du pacte de préférence
- Cass. 1ere civ. 11 juillet 2006 : responsabilité en cas de violation du pacte de préférence
- Cass. com. 13 février 2007 : respect du pacte de préférence en cas de liquidation judiciaire
- Cass. com. 13 février 2007 : cession du contrat et pacte de préférence

2 – Promesse de vente- Cass. 3e civ. 28 juin 2006 promesse de vente et faculté de substitution

II – Exécution du contrat
- Cass. 3e civ. 8 juin 2006 : exécution du contrat et liberté fondamentale
- Cass. ch. mixte 22 avril 2005 : définition de la faute lourde
- Cass. com. 13 février 2007 : manquement à une obligation essentielle et clause limitative de responsabilité
- Cass. ass. plén 14 juin 2006 : contrat et force majeure
- Cass. ass. plén. 6 octobre 2006 : inexécution du contrat invoquée par un tiers

III – Expiration du contrat

- Cass. 1ere civ. 21 février 2006 : abus de droit et rupture unilatérale du contrat
- Cass. soc. 27 février 2007 et Cass. soc. 7 mars 2007 : clause de non-concurrence et contrepartie financière
- Cass. 3e civ. 3 mai 2007 : clause de non-concurrence et bail commercial
- Cass. soc. 2 février 2006 : le salarié seul peut agir en nullité d’une clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail
- Cass. soc. 11 janvier 2006 : réparation en cas d’exécution d’une clause de non concurrence illicite
- Cass. com. 10 juillet 2006 : distinction entre clause de non-concurrence et clause de non sollicitation

On peur ajouter en droit international

- Cass. 1ere civ. 9 janvier 2007 : large portée de la clause attributive de juridiction
- Cass 1ere civ. 23 janvier 2007 : loi applicable et juridiction compétente en cas de contrat de concession exclusive internationale

Si je devais choisir 3 arrêts qui ont marqué cette actualité

- n° 1 : Cass. ch. Mixte, 26 mai 2006 sur l’exécution force en nature du pacte de préférence sous certaines conditions
- n° 2 : Cass. ass. Plén. 6 octobre 2006 sur l’inexécution du contrat invoquée par un tiers
- n° 3 : Cass. ass. Plén. 14 juin 2006 sur la force majeure contractuelle

Vous retrouverez en partie cette actualité dans le Journal des Sociétés n° 44 du mois de juin 2007 (rédactrice en chef Cécile LESEUR).

Je remercie les membres de mon équipe qui ont participé à cette actualisation en droit des contrats.

Je suis curieux de savoir ce que les blogueurs pensent de cette sélection sans doute incomplète et plus encore quel est leur podium des trois arrêts les plus « importants » de l’actualité de droit des contrats.

Les lecteurs de ce blog doivent savoir que j’aime particulièrement les avant contrats, notamment le pacte de préférence. J’avais déjà évoqué l’important arrêt de principe d’une chambre mixte de la Cour de cassation du 26 juillet 2006 opérant un revirement de jurisprudence et admettant désormais une exécution forcée en nature du pacte de préférence. Désormais si le bénéficiaire veut obtenir l’annulation du contrat passé en méconnaissance de ses droits et sa substitution à l’acquéreur, c’est à la double condition que ce « tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ». Cette double exigence de preuve, à la charge du bénéficiaire, a été critiquée par une doctrine majoritaire, certains estimant qu’elle constitue une probatio diabolica. Il y avait donc un certain scepticisme sur la portée d’un tel revirement. Sur ce point et sur bien d’autres, l’année 2007 semble montrer au contraire que la vigueur du pacte est maintenue. Quatre arrêts, qu’on va simplement signaler, y contribuent :

Le premier (Cass. 3e civ. 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-21.071) semble a priori confirmer les doutes même si les circonstances l’expliquent. La Cour de cassation rejette le pourvoi contre un arrêt ayant refusé l’exécution forcée en nature en l’absence de preuve.

Le deuxième admet l’annulation d’un pacte de préférence conclu en méconnaissance des droits du bénéficiaire, la double exigence de preuve étant remplie(Cass. 3e civ. 14 février 2007, n° 05-21.814). En l’espèce, il existait un acte notarié qui montraient bien que non seulement le tiers était au courant de l’existence du pacte, mais en plus le tiers acquéreur savait que le bénéficiaire avait l’intention de s’en prévaloir. L’acte authentique a ici une importance particulière, tout comme en l’espèce, la présence d’un litige judiciaire qui a facilité la preuve. On en vient alors à regretter que le bénéficiaire n’ait pas demandé en plus sa substitution à l’acquéreur.

Les troisième et quatrième sont relatif au sort du pacte de préférence pendant les procédures collectives (Cass. com. 13 février 2007, deux arrêts, pourvoi n° 05-17.296 et 06-11289, P+B+R+I). L’un de ces arrêts décide du respect du pacte de préférence, y compris en cas de cession judiciaire du contrat le contenant. L’autre impose le même respect au liquidateur, autorisé par le juge commissaire à céder les biens du débiteur

Il ressort de tous ces arrêts la vigueur maintenue du pacte.

Tous ces arrêts sont analysés dans une chronique à paraître au Defrénois très prochainement.

J’avais déjà évoqué un important arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation en date du 26 mai 2006 opérant un revirement de jurisprudence en décidant que « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir… ». Cet arrêt a été abondamment commenté par la doctrine. Dans l’ensemble, elle a relevé qu’il était très difficile – voire impossible – d’obtenir une telle substitution en raison de la difficulté d’apporter la preuve que le tiers savait que le bénéficiaire avait l’intention de s’en prévaloir. Est-ce cette extrême sévérité qui enlève en partie l’intérêt de cet arrêt de revirement qui est l’origine, dans la même « affaire », de l’arrêt de rejet de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 03-18.528, à paraître au Bulletin) ? Ce nouvel arrêt apporte trois enseignements :

En premier lieu, le débiteur du pacte, qui a omis de proposer la vente projetée au bénéficiaire du pacte, viole ce dernier. Est-ce vraiment nouveau ?

En deuxième lieu, le notaire, tenu de conseiller les parties et d’assurer l’efficacité des actes dressés et qui a connaissance d’un pacte de préférence doit, préalablement à l’authentification d’un acte de vente, veiller au respect des droits du bénéficiaire du pacte et même dans certains cas refuser d’authentifier la vente conclue en violation du pacte. A défaut, sa responsabilité professionnelle peut être engagée. Les notaires vont apprécier.

Enfin, lorsque le tiers acquéreur est censé connaître l’existence du pacte – par exemple en cas de publication à la conservation des hypothèques de l’acte le contenant – il peut engager sa responsabilité pour faute de négligence en omettant de s’informer sur les obligations mises à la charge de son vendeur. Les éventuels acquéreurs sont avertis. Ils ne peuvent rester passifs.

Désormais, le débiteur du pacte qui l’a violé, le notaire qui a authentifié la vente et le tiers acquéreur peuvent être responsables du préjudice subi par le bénéficiaire du pacte de préférence.

Une note développée de cet arrêt est à lire au JCP N 2007, 1064.

(Cet article avait déjà été publié dans mon ancien blog)