le blog de Hugues Kenfack

Les résultats du second concours national d'agrégation de droit privés ont été proclamés ce matin et sont sur le site du Ministère
Les voici dans l'ordre de mérite

1 - Stéphanie FOURNIER

2 - Arnaud de BISSY

3 - Anne-Marie LUCIANI

4 - Laure MARINO

5 - Jean-Philippe DOM

6 - Filali OSMAN

7 - Philippe ROUSSEL GALLE

8 - Marion DEL SOL

Mes premières pensées vont vers ceux qui n'ont pas été reçus. C'est toujours une épreuve. J'espère que la prochaine fois sera la bonne.

Je félicite tous les lauréats, en particulier le major, mon collègue Arnaud de BISSY de l'université de Toulouse et mon amie Laure MARINO.

Mes nouvelles fonctions de vice-président de l’Université, Chargé du Conseil scientifique et donc de la recherche à l’université Toulouse I sont passionnantes. Elles me permettent de rencontrer, d’échanger, de discuter avec tous les acteurs de la recherche à l’université Toulouse I et même au sein du PRES (Pôle de recherche d’enseignement supérieur) Université de Toulouse. Les rencontres avec les économistes, mathématiciens – je n’étais pas très brillant dans cette discipline au collège et au lycée – des gestionnaires, des linguistes, juristes… de l’université Toulouse I et des mécaniciens, médecins, philosophes, polytechniciens… au sein du PRES Univesrité de Toulouse, est très enrichissante pour le juriste que je suis.

J’ai toujours pensé que la recherche est « une » même si elle est diversifiée. Comment l’évaluer ? Dans les autres disciplines que le droit ou en général les sciences humaines et sociales, des critères « lisibles » existent. Par exemple, les revues où sont publiés les travaux de recherche sont classées en plusieurs niveaux, comme – pardon pour la comparaison – les étoiles pour les hôtels. Ainsi, en économie ou en gestion par exemple, une revue de rang 1 est véritablement d’excellence. En droit, un tel classement de revues n’existe pas (encore ) en France. Pour combien de temps ?

L’agence d’évaluation de la recherche et de l’enseignement supérieur (AERES) a mis en ligne le 30 juillet 2008 un document sur la spécificité de la recherche en droit que tout juriste devrait lire (http://www.aeres-evaluation.fr/Droit).
En effet, l’idée selon laquelle les classements ne seraient pas possibles en droit est aujourd’hui dépassée. En tant qu’enseignant chercheur, on ne peut que penser que c’est une fuite en avant pour ne pas mettre en place des critères objectifs d’évaluation de la recherche. Je suis très favorable à la mise en place de tels critères, même si je pense que la recherche en droit est spécifique et qu’elle ne doit pas nécessairement être évaluée sur les mêmes critères que d’autres disciplines. L’élaboration de critères est indispensable. Encore faut-il avoir en l’esprit que la recherche en droit est essentiellement nationale et parfois effectuée à destination des professionnels. Dans son texte sur la spécificité de la recherche en droit, l’AERES avait relevé l’impossibilité bibliométrique au profit d’une approche qualitative tenant compte de plusieurs critères notamment la « gouvernance » éditoriale de la revue (comité de lecture, évaluation à l’aveugle), la diffusion et visibilité de la revue (présence de contributions et/ou de résumé dans au moins une langue étrangère, ancienneté de la revue, diffusion sur l’Intenet, régularité éditoriale, constance du niveau scientifique moyen), la qualité scientifique de la publication par l’analyse de son contenu. Ce dernier critère est le plus délicat à apprécier mais d’après l’AERES – et je suis entièrement d’accord avec cette idée – il est le plus important.

La question est donc véritablement d’actualité : comment évaluer la recherche en droit ? Cette évaluation a un effet important, notamment pour obtenir une autorisation à soutenir une habilitation à diriger les recherches, une obtention de promotion… ou même un recrutement comme Maître de conférences ou Professeur. Chacun attend le classement des revues en droit. Des responsables de l’AERES l’ont annoncé pour NOEL. En attendant, en tant que vice-président de l’université Toulouse I, j’ai initié dans cette université une réflexion sur un tel classement. A cet effet, un groupe de travail composé de membres du Conseil scientifique a été mis en place et a commencé à travailler. Les responsables de laboratoires et d’équipes de recherches en droit vont, je l’espère y contribuer. Les résultats pourraient être envoyés aux experts de l’AERES en droit, dirigés par un de nos collègues d’Aix en Provence. L’idée serait certes d’effectuer un classement des revues, mais de le pondérer par la nature des travaux en cause (Essais, articles de doctrine, articles de Mélanges, chroniques, notes de jurisprudences…). Je ne vais pas manquer de publier les résultats sur ce blog, tout comme d’ailleurs les travaux de l’AERES. En attendant, comme souvent, je fais appel aux blogueurs. Des travaux de classement de revues existent-ils dans d’autres universités ? Quels sont les critères à retenir ? Comment évaluer le plus objectivement possible la recherche en droit ? C’est un défi important pour nous. La spécificité ne doit pas conduire au refus d’évaluation.
Enfin, selon la formule d'usage, ces idées n'engagent pas le Conseil scientifique de l'Université Toulouse I.

Après l’avoir découvert dans la newsletter des Editions Législatives, je peux évoquer rapidement un arrêt intéressant et récent de la troisième chambre civile de la Cour de cassation relatif à une question de qualification(Cass. 3e civ. 24 septembre 2008, n° 07-13.989).

En l’espèce, des époux promettent de vendre un immeuble sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt par l’acquéreur, ce dernier manifestant son acceptation. L’acte prévoit que la partie qui ne voudrait pas réitérer la vente devrait payer à l’autre une indemnité à titre de clause pénale et que si le défaut d’obtention du prêt résultait de la faute de l’acquéreur, le dépôt de garantie versé par celui-ci resterait acquis au vendeur « à titre d’indemnité d’immobilisation ». L’acheteur ne sollicite pas un prêt conforme aux stipulations contractuelles. Les vendeurs l’assignent à la fois en paiement de la clause pénale et de « l’indemnité d’immobilisation ». Il tente alors en vain de faire requalifier « l’indemnité d’immobilisation » en clause pénale afin d’en obtenir la réduction. En effet, la Cour d’appel décide que, d’une part, la somme à laquelle l’acquéreur était condamné était bien destinée à réparer, de manière forfaitaire, le préjudice subi par le vendeur et que, d’autre part, la clause litigieuse avait pour objet de faire assurer par l’acquéreur l’exécution de son obligation de diligence. Malgré cela, ils ne retiennent pas la qualification de clause pénale.

La censure de la Cour de cassation est alors inévitable sur ce point. En effet, d’après l’article 1226 du code civil « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». Constitue donc une clause pénale la disposition d’une convention selon laquelle, en cas d’inexécution d’une obligation, une indemnité, dont le montant a été évalué et fixé par avance, sera due par le débiteur. Il y avait donc contradiction à relever les éléments de qualification de la clause pénale tout en la rejetant.

La censure opérée par la Cour de cassation sur ce point et le visa de l’article 1226 du code civil donnent une indication claire à la Cour de renvoi : la qualification de clause pénale devrait d’ailleurs entraîner la possibilité pour le juge, conformément à l’alinéa 2 de l’article 1152 du code civil, « de modérer ou augmenter la peine qui a été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire »

A retenir de cet arrêt : Une clause d’une promesse de vente rédigée dans le sens où elle a pour objet de faire assurer par l’acquéreur l’exécution de son obligation de diligence n’est pas une indemnité d’immobilisation, mais une clause pénale.

La morale de cette histoire n’est-elle pas la rédaction minutieuse des clauses du contrat ?

Une note suivra peut-être, si mes nouvelles fonctions de Vice-président du Conseil scientifique de l’université Toulouse I m’en laissent le temps.

Ces derniers temps, tout le monde en parle : les marchés financiers sont en crise. Cette dernière a commencé aux Etats Unis et elle arrive progressivement en Europe.

Les raisons d'une telle crise financière américaine et ses répercussions en France vont être analysées le 3 novembre prochain à l’université Toulouse I à 17h dans une conférence donnée par mon collègue Jean-Charles Rochet, professeur à la belle université Toulouse I, membre de la prestigieuse Toulouse School of Economics, professeur invité à La London School of Economics, spécialiste reconnu sur le plan international des crises financières... et auteur d’un ouvrage de référence sur les crises des banques, dont le titre est Why are so many Banking Crises, The Politics and Policy of Bank Regulation (Princeton university Press) Je reviendrais plus tard sur la présentation de cette conférence qui nous concerne tous et qui apportera sans doute les clés pour comprendre ces phénomènes « étranges » pour les juristes. Cette conférence inaugure un cycle organisé par le Conseil scientifique de l'université Toulouse I dont le vice-président est désormais votre serviteur.

N'étant pas économiste, je ne peux vous entretenir sur le sujet de cette conférence. Toutefois, elle interpelle les juristes et une discussion avec une collègue membre du conseil scientifique me permet de poser la question suivante : la faillite des sociétés américaines n'est-elle qu'économique? On a toujours vanté le système américain et il a été considéré comme devant servir d'exemple pour les autres. Mais la faillite actuelle de l'économie américaine n'est-elle pas aussi celle du système juridique américain?

A l'heure des discussions sur le projet de réforme de droit des contrats, ne convient-il pas de se demander si le modèle américain est vraiment l’exemple à suivre? Il ne s'agit pas de nier l’apport du droit comparé car sur de nombreux points, il est considérable. J’ai assisté récemment à Paris à un excellent colloque sur le projet de réforme du droit français des contrats (superbe organisation de La RDC, LEXTENSO, Emmanuelle FILIBERTI, Thierry REVET et Denis MAZEAUD, colloque suivi d’un superbe cocktail) qui m’a permis de revoir des amis, collègues, camarades de concours de France métropolitaine mais aussi de la belle université de La Réunion. Lors de ce colloque, un tour d’horizon du Projet a été effectué, contribuant à faire ressortir, avec l’aide de collègues français et étrangers, les avancées du droit français des contrats sur certains points du Projet, sous l’influence des droits étrangers. Il convient de bien les méditer sans toutefois être méfiant avec les droits venant d’autres pays… sauf peut-être le droit américain.
Comme certains d’entre vous, il m’arrive d’être « séduit » par ce qui vient des Etats-Unis d’Amérique : pas cette fois-ci. Cette crise économique est peut-être le reflet d’une crise du système juridique américain. La précédence réforme du droit français des entreprises en difficulté étant en partie inspirée du système américain, convient-il d’avoir peur pour nos entreprises ? Enfin, le rapport Doing Business 2009 a été publié et la France arrive en 31e position des pays où les affaires sont facilitées, gagnant ainsi une place par rapport à 2008. Les Etats-Unis sont 3e, après Singapour (1) et la Nouvelle-Zélande (2). Les affaires sont-elles tellement facilitées aux Etats-Unis que les banques et compagnies d'assurance s'écroulent ?

Enfin, à l’heure où est la mode semble être à « l’attractivité du droit », une réflexion profonde et d’ensemble s’impose avant de légiférer.